Fehler in der Betrugsanklage?
Kiel211: Verteidigung im SMS-Chat-Prozess sieht Zahlen der Anklage bröckeln
Thursday, 08.October 2009 um 23:50 Uhr | Kiel211, Polizeimeldungen, Rechtsprechung, Wirtschaft
Im bundesweit ersten Betrugsprozess gegen Betreiber sog. SMS-Chat-Dienste ist nach einer zweiwöchigen Unterbrechung am Freitag auch der dritte Verhandlungstag mit zahlreichen Anträgen und erneuten scharfen, zum Teil wütenden Angriffen der Verteidiger gegen die Anklage, wie die 6. große Strafkammer des Landgerichtes Kiel fortgesetzt worden. Drei mutmaßliche Hauptverantwortliche eines Firmengeflechts um das Unternehmen “MintNet” zum geschäftsmäßigen Betrieb von Premium-Mehrwertdiensten sowie drei ihrer angeblichen Strohmänner sind wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft bzw. Beihilfe dazu angeklagt. Mit dem Konglomerat an Unternehmen sollen arglose Kunden mit der Aussicht auf Kontaktvermittlung zu anderen Nutzern geködert und zur anhaltenden Nutzung kostenpflichtiger SMS-Kurzwahlnummern verführt worden sein. Für 1,99 Euro pro SMS erhielten die Geschädigten jedoch keinen Kontakt zu realen Traumpartnern, sondern wurden bezahlten Animateuren zugeleitet, die systematisch und nach einem speziellen “Fahrplan” mit entsprechenden Handlungsanweisungen mehr als 700.000 Handy-Nutzern Kosten von insgesamt über 46 Millionen Euro verursacht haben sollen. Die drei Hauptangeklagten befinden sich seit Dezember 2008 in Untersuchungshaft, die letzte Haftbeschwerde eines Angeklagten wies das OLG Schleswig am 29.September 2009 als unbegründet zurück.
[Eine "Kiel211Spezial"-Übersicht mit der kontinuierlichen Dokumentation von Verfahrensanträgen seitens der Rechtsanwälte Dr. Michael Gubitz und Dr. Wolf-Rüdiger Molkentin findet sich nunmehr unter http://Kiel211.de/SMSChat ]
Zurückweisung von Besetzungs- wie Zuständigkeitsrügen
Bereits mit Beginn der Verhandlung erhitzten sich die Gemüter mancher Verteidiger merklich, nachdem die Kammer die am zurückliegenden Verhandlungstag vorgebrachten Besetzungs- und Zuständigkeitsrügen als unbegründet zurückwies. Insbesondere die Begründung zur Ablehnung des Zuständigkeitseinwands, zur Auseinandersetzung mit dem nach der Anklage weitreichenden Firmengeflecht seien besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich und somit die Befassung durch die große Wirtschaftsstrafkammer angezeigt, provozierte heftige Reaktionen. Rechtsanwalt Dr. Michael Gubitz, Verteidiger des Hauptangeklagten Heiko A. richtete sich mit dem lautstarken Vorwurf an die Kammer, wo denn dann die dem Firmengeflecht angeblich zugrundeliegenden Franchise-Verträge seien. Diese habe das Gericht nicht zum Aktenbestandteil gemacht, so dass die Verteidiger sie bisher nicht zu Gesicht bekommen hätten. Als Asservat irgendwo in Umzugskartons bei der Kriminalpolizei gelagert, dürfe es nicht zuviel verlangt sein, sie der Verteidigung in Kopie zur Verfügung zu stellen.
Die Kammer befand dagegen nicht über den im Namen der Angeklagten eingebrachten Antrag der Verteidigung, auf die Ablösung einer der beiden Sitzungsvertreterinnen der Staatsanwaltschaft hinzuwirken. Rechtsanwalt Gerald Goecke mahnte eine Entscheidung an, da sein Mandant Dirk von W. nicht von einer Staatsanwältin strafverfolgt werden wolle, die sich möglicherweise selbst strafbar gemacht habe. Der Vorsitzende Richter, Gunther Döring erklärte dazu, vom zuständigen Dezernatsleiter, Oberstaatsanwalt Hoffmann eine dienstliche Erklärung angefordert zu haben. Eine Entscheidung darüber, ob die Kammer auf die Ablösung hinwirken werde, solle zu Beginn der kommenden Woche fallen.
Erneute Aussetzungsanträge der Verteidiger nachdem verabredete Datenbank-Einsichtnahme nur eingeschränkt erfolgte
Nachdem die Hauptverhandlung am 24.September 2009 für zwei Wochen unterbrochen worden war, um der Verteidigung Gelegenheit zu geben, sich mit der Nutzung einer im Unternehmen “MintNet” beschlagnahmten Datenbank vertraut zu machen, in denen über 90 Millionen Datensätze zu ein- und ausgehenden SMS gespeichert sind, hatten sich für die Verteidiger schnell praktische Probleme bei der Handhabung aber auch erste Unregelmäßigkeiten im Inhalt der Datenbank ergeben. Diese wurden zum Gegenstand weiterer Aussetzunganträge gemacht.
Der Verteidiger des Angeklagten Heiko A., Dr. Michael Gubitz, begründete seinen Antrag unter Hinweis auf die innerhalb der Unterbrechungszeit geringen Rechercheergebnisse. Nach der Einführungsveranstaltung mit einem sachkundigen Polizeibeamten habe er die Datenbank und den dafür zur Verfügung gestellten Computer entsprechend dem vereinbarten Umlaufplan mit in seine Kanzlei genommen. Über wenig erfolgreiche Versuche seien die Recherchebemühungen jedoch nicht hinaus gelangt, da Suchbefehle nicht ohne weiteres aufrufbar gewesen seien. Ein am 29. September um 18.40 Uhr begonnener Abgleich mit einer Badwordliste des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnologie habe den Rechner bis zum 1. Oktober gegen 10.30 Uhr lahmgelegt, so dass man den Vorgang ergebnislos abgebrochen habe. Die “zweifelhafte Effektivität” der Auswertung liege aber in der Natur der Sache, da sich die SQL-Programmiersprache durch eine weitreichend unterschiedliche Dialektik auszeichne, die selbst von Fachleuten nicht kurfristig durchdrungen werden kann. Die Behauptung der Staatsanwaltschaft, die Datenbank sei bereits mit gerade einmal sechs Befehlen beherrschbar, habe sich als falsch erwiesen. Da eine Unterbrechung der Verhandlung nicht ausreichend sei, müsse das Verfahren ausgesetzt werden.
Für den Angeklagten Heiko H. forderte auch der Hamburger Rechtsanwalt Dr. Oliver Pragal eine Aussetzung des Verfahrens. Er habe erst am heutigen Donnerstag Gelegenheit zur Einsichtnahme in dieses “zentrale Beweismittel”. Aus dem Prinzip der “Waffengleichheit” zur Staatsanwaltschaft sei daher eine Aussetzung unumgänglich, erst recht, da die bereits aufgetauchten Unstimmigkeiten in dem Datenbestand zunächst aufgeklärt werden müßten.
Für die Verteidigung des Angeklagten Mirko H. schloß sich Rechtsanwalt Urs-Erdmann Pause den Anträgen mit dem Hinweis an, dass es sich bei der Datenbank um eine Größenordnung von 475.000 Leitz-Ordnern handele, wie eine Gerichtssprecherin gegenüber den Kieler Nachrichten geäußert habe, und kündigte auch einen eigenen Aussetzungsantrag an.
Im Namen des Angeklagten Rainer S. schloß sich auch Rechtsanwalt Alexander Fitza den Anträgen an. Datenbank und dessen Auswertung seien höchstwahrscheinlich fehlerhaft, so dass eine “veränderte Sachlage” eingetreten sei, die zu einer Aussetzung zwinge, um ausreichend Zeit für eine genaue Auswertung der Datenbank zu gewährleisten. Ansonsten würde das Recht der Verteidigung unterlaufen. Ohne umfassende SQL-Kenntnisse, über die kein Verfahrensbeteiligter verfüge, sei ein solches nicht möglich, selbst der sachkundige Polizeibeamte sei dazu nicht in der Lage gewesen, wenn selbst einfache Abfragen Stunden in Anspruch nähmen. Die Zahlen von Schadenssumme und Geschädigten in der Anklage seien jedenfalls aller Wahrscheinlichkeit nach falsch. Schließlich habe der Kammervorsitzende nur einem von zwei Verteidigern pro Angeklagten eine ausreichende Hochleistungs-EDV-Anlage zur Bewältigung der Datenmenge kostenrechtlich bewilligt. Da er mit seinem Mitverteidiger Dr. Berthold nicht in einer Bürogemeinschaft zusammenarbeite, sei eine parallele Prüfung der Datenbank nicht möglich. Selbst Staatsanwaltschaft und Kammer hätten es bislang versäumt, sich ausreichend mit der Datenbank zu beschäftigen.
Auch der Verteidiger des Angeklagten Dirk von W., Gerald Goecke, schloß sich den Anträgen der Kollegen an und beantragte darüber hinaus selbst die Aussetzung des Verfahrens gegen seinen Mandaten. Der Kammervorsitzende habe Ende September und Anfang Oktober 2009 die kostenrechtliche Erforderlichkeit von Aufwendungen der Verteidigung zur Gewährung der Einsicht in eine Datenbank mit umfangreichen Kundendaten der SMS-Chat-Dienstanbieter festgestellt, mit denen sowohl die Hinzuziehung eigener SQL-Sachverständiger, wie die notwendige, ausreichend dimensionierte Hardware-Ausstattung für die Auswertung eines Doppels der Datenbank sichergestellt werden können. Den Verfügungen sei die Feststellung “immanent”, dass die Datenbank Bestandteil der dem Gericht von der Staatsanwaltschaft vorzulegenden Akte sei und sich damit auf den zur Hauptverhandlung anstehenden Verfahrensgegenstand beziehe. Die notwendigen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Akteneinsicht lägen aber bis heute nicht vor und dennoch plane das Gericht, in die Beweisaufnahme einzusteigen. Weder der Angeklagte noch seine Verteidiger haben daher mangels vollständiger Akteneinsicht die Behauptung der Anklage überprüfen können, die 53 genannten Einzelfälle seien wirklich für den gesamten Verfahrensgegenstand mit den hohen Zahlen von versendeten SMS, Gesamtschaden und Geschädigten exemplarisch. Das Recht des Angeklagten sich vor Beginn der Beweisaufnahme zur Anklage zu äußern gerate ”zu einer Farce”, wenn er “nicht einmal die Chance hatte”, diese “in einem wesentlichen Punkt zu überprüfen”. “Dies zwingt zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung.”
Goecke zitierte dazu eine Kammergerichtsentscheidung aus dem Jahr 1981, nach der die StPO die Aussetzungsgründe nicht abschließend regele, und den Gerichten ein Ermessen einräume, wann es darüber hinaus ein Verfahren aussetze. Bei der Ermessensentscheidung habe das Gericht im Einzelfall abzuwägen, dabei aber stets seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Angeklagten wie das Recht auf ein faires Verfahren im Blick zu halten. Die Ablehnung der Aussetzung sei jedenfalls dann rechtswidrig, wenn schon die aufgrund zeitlicher Unmöglichkeit eingeschränkte Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten “evident” gewesen sei und auf der verspäteten Einräumung der Akteneinsicht beruhte. Sei der Angeklagte damit auch in seinem Recht behindert, sich umfassend vor der Beweisaufnahme zur Sache zur äußern, liege damit auch eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem entscheidungserheblichen Punkt, mithin ein absoluter Revisionsgrund i.S.d. §338 StPO vor.
Goecke warf der Kammer vor, der Verteidigung sei vorliegend die vollständige Akteneinsicht nicht nur zu kurzfristig gewährt, sondern gar vollständig “versagt” worden. Das aber eine umfangreiche Sichtung der Datenbank unerläßlich sei, belege schon die Tatsache, dass schon bei der Einführungsveranstaltung im Beisein des Vorsitzenden ein schwerer Fehler der Anklage hinsichtlich der Zahl der an eine Kurzwahlnummer gesendeten SMS zu Tage getreten sei. Schon dies würde auch die Ablehnung des mit der Erstellung der Datenbank beauftragten Sachverständigen rechtfertigen, reduziere aber jedenfalls das Ermessen des Gerichts hinsichtlich einer Aussetzungsentscheidung auf Null.
Rechtsanwalt Dr.Gubitz schloß sich dem Antrag ausdrücklich auch für seinen Mandanten Heiko A. an. Die Kammer habe schließlich das Erfordernis einer Unterbrechung anerkannt, und müsse nun ebenso anerkennen, dass eine bloße Unterbrechung nicht ausreiche, wenn man feststelle, dass auch nach anderthalb Wochen kein Fortschritt zu erzielen gewesen sei.
In einer umfangreichen Antragsschrift forderte auch Rechtsanwalt Urs-Erdmann Pause, das Verfahren gegen seinen Mandanten auszusetzen, um ihm die Gelegenheit zu geben, die in Rede stehende Datenbank zu sichten. Die Hauptverhandlung sei vor diesem Verhandlungstag für zwei Wochen unterbrochen worden, um der Verteidigung eine erste Möglichkeit zu entsprechender Einsichtnahme eines Datenbank-Doppels zu geben, das im Umlaufverfahren an wenigstens jeweils sechs der zwölf Verteidiger ausgehändigt werden sollte. Beide Verteidiger des Angeklagten Mirko H. hatten eine solche Gelegenheit jedoch tatsächlich nicht, da die Einsichtsmöglichkeit erst mit Beginn einer Einweisung in die Bedienung durch einen sachkundigen Polizeibeamten am 29.Septembers 2009 möglich und in der Folge von erheblichen Problemen begleitet war. Bis zum Fortsetzungstermin seien daher nur sechseinhalb Arbeitstage (ohne das Wochenende) Zeit und es damit von vornherein unmöglich gewesen, allen zwölf Verteidigern auch nur für einen Tag die Möglichkeit der Einsichtnahme zu geben. Man habe sich daher zunächst darauf verständigt, nur jeweils einem Verteidiger der Angeklagten die Datenbank für einen Tag zu überlassen. Das auch dies nicht annähernd ausreichend seien würde, war selbstverständlich.
Die zwingende Notwendigkeit einer intensiven Aufarbeitung der Datenbank sei schnell offenbar geworden. Schon zu Beginn der Schulungsveranstaltung mußten die Anwesenden feststellen, dass ein identischer SMS-Datensatz 203.542 Mal vorkomme und mit einem Schaden von 400.000 Euro fälschlicherweise auch in die Anklage einbezogen wurde. Auch zahlreiche Test-SMS der Betreiber seien offenbar in die Schadensberechnung aufgenommen worden, obwohl diese keinem Kunden in Rechnung hatten gestellt werden können.
Der Umlaufplan sei auch deswegen nicht zum Tragen gekommen, da sich das Gericht entschied, jedem Verteidiger eine Kopie der Datenbank zu gewähren. Doch die Spiegelung durch eine Fachfirma habe mehrere Tage in Anspruch genommen, in der die Datenbank nicht zur Auswertung zur Verfügung gestanden habe. Daher hätten beide Verteidiger des Angeklagten keinerlei Einsicht nehmen können, obwohl diese zur Vorbereitung auf die Verteidigung erforderlich sei. Dies ergebe sich “zwingend”, da die Datenbank zur Ermittlungsakte gehöre und dadurch vom Akteneinsichtsrecht nach §147 StPO umfasst sei. Diese Ansicht werde durch ein Urteil des 3.Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 18. Juni 2009 gestützt (Seite 10ff.). Ohne die Datenbank sei die Anklageschrift nicht nachvollziehbar, die sich ganz ausdrücklich auf diese beziehe, weil eine detaillierte Auflistung aller Geschädigten und ihrer jeweiligen Vermögensschäden aufgrund der enormen Umfänge in Papierform – 475.000 Leitzordner mit je 200 Seiten - nicht möglich sei. Pause wies auch darauf hin, dass die Datenbank auch dem Gericht und möglicherweise sogar der Staatsanwaltschaft erst wenige Tage vor Hauptverhandlungsbeginn zugegangen sei.
Alles in allem begründe dies die Annahme einer “veränderten Sachlage i.S.d §265 Abs 4 StPO, nach dem das Gericht die Hauptverhandlung auszusetzen habe, um der Verteidigung Gelegenheit zu ausreichender Vorbereitung zu geben. Nur so lasse sich die sachgemäße Ausübung prozessualer Rechte der Angeklagten durch die Verteidigung sichern. Dazu habe das Gericht “im Hinblick auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Angeklagten im Rahmen seiner Justizgewährungspflicht für eine Verfahrensgestaltung zu sorgen, die diese Verteidigungsmöglichkeiten in der Hauptverhandlung nicht verkürzt.” Dabei seien Bedeutung der Sache und der neuen Umstände, die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, der Grund für die Veränderung der Sachlage und das Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen. Hier gebiete sogar der Grundsatz der Prozessökonomie eine Aussetzung, soweit sich die Hauptverhandlung noch in einem frühen Stadium befinde und Zeugen noch nicht gehört wurden, eine Wiederholung des Verfahrens mithin noch zumutbar wäre. Bis dahin bleibe die Prozessplanung riskant – ein unhaltbarer Zustand.
Auch Verteidiger Dr. Wolf-Rüdiger Molkentin beantragte für den Angeklagten Heiko A. eine Aussetzung des Hauptverfahrens, die aus mehreren Gründen “unvermeidlich” geworden sei. Der Verteidigung des Mandanten sei es nicht möglich gewesen, eine über den gescheiterten Versuch hinausgehende Einsichtnahme in die aus den Kundendaten erstellte Datenbank zu tätigen. Die Aktenlage erfordere eine umfangreiche Einsichtnahme jedoch “zwingend” und “unabdingbar”, soweit die Anklage neben den exemplarisch genannten Schadensfällen auch jene mehr als 700.000 angeblich Geschädigten umfasst, die aber im wesentlichen nur über die Datenbank zu erschließen seien. Eine Verurteilung könne daher nur auf die, sich aus der Datenbank ergebenden, Tatnachweise gestützt werden. Eine Beratung des Mandanten zu der Frage, ob und wie er sich zur Sache einläßt, könne deshalb nicht ohne vollumfängliche Sichtung des Aktenbestandteils Datenbank erfolgen.
Wenn die Kammer meine, sich über die diesbezüglichen Einwendungen hinwegsetzen zu können, müsse sie aber wenigstens eine Akteneinsicht hinsichtlich der 53 exemplarischen Schadensfälle ermöglichen. Denn schon in den einzelnen Fallakten ergäben sich für einige dieser Fälle enorme Widersprüche bis hin zur völligen Nichtübereinstimmung zur Anklageschrift. In einem Fall stimme weder die Gesamtzahl an SMS, noch die mutmaßlich gewählte Kurzwahlnummer auch nur annähernd überein. In anderen Fällen fänden sich im vorliegenden Akten- und Datenmaterial nur über eine Kurzwahlnummer geführte Chat-Dialoge, obwohl die Nutzung weiterer Kurzwahlnummern in der Anklage behauptet werde. Dies bedürfe einer weiteren Prüfung der Datenbank. Der weitere Aufklärungsbedarf sei daher erheblich. Daneben werden durch die Verteidigung ganz erhebliche weitere Mengen SMS, wie mutmaßliche Geschädigte in Zweifel gezogen. Laut einer Datenbankabfrage hätten Hunderttausende der 700.718 angeblichen Kunden überhaupt nur eine einzige, womöglich noch gar nicht kostenpflichtige SMS versandt, die auch durch eine Nummernverwechslung zustande gekommen sein könnten.
Der Mitverteidiger Dr. Gubitz fügte hinzu, dass die Verteidigung hier die eigentliche Aufklärungsarbeit der Staatsanwaltschaft betreibe, die sich damit offenbar einen erheblichen Arbeits- wie Zeiteinsatz erspart habe. Als eine der beiden Staatsanwältinnen daraufhin mit einem entsprechenden, außerhalb der Sichtweite des Verfassers befindlichen Gesichtsausdruck reagierte, entwickelte sich ein weiterer Schlagabtausch mit einigen der zwölf Anwälten. Lautstark forderte Gubitz die Sitzungsvertreterin auf, “diese Grimassen” auf “Kindergartenniveau” seien zu lassen. Rechtsanwalt Goecke warf der Betreffenden Provokation vor: Mit derart “provokativer Mimik” verhalte es sich “wie im Tierreich: Sie soll ja auch was bezwecken”.
Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf, über 200.000 SMS fälschlicherweise angeklagt zu haben führt zu Eklat
Aus diesem Scharmützel heraus entschloss sich die Staatsanwältin jedoch zu einer möglicherweise noch folgenschweren, mündlichen Stellungnahme zu dem, in den vorigen Anträgen erhobenen Vorwurf, die Anklage umfasse fälschlicherweise auch eine Zahl von mehr als 200.000 SMS, die lediglich auf einem technischen Fehler bei Datenbankerstellung beruhen und als bloße Duplikate mit identischem Timecode und Inhalt so nicht gesendet worden sein können.
Es sei richtig, dass es zu Mehrfachzählungen, Fehler und Unvollständigkeiten gekommen sei, die der Staatsanwaltschaft schon lange bekannt seien. Man habe dies geprüft. Die Anklage beschränke sich ausdrücklich auf die Tatsachen, die nicht fehlerhaft und unvollständig abgebildet worden seien, auch die über 200.000 angesprochenen SMS seien daher nicht Teil der Anklage geworden. Das provozierte die Zwischenfrage des Verteidigers Dr. Gubitz: “Sind sie sicher?” Die Frage ignorierend, fuhr die Staatsanwältin fort, die Datenbank enthalte 90 Millionen ein- und ausgehende SMS, wenn man eine grobe hälftige Teilung vornehme also ca. 45 Millionen von Kunden versandte SMS. Davon seien nur ungefähr 23 Millionen SMS in die Anklage eingeflossen. 200.000 Fehl-SMS fielen dabei nichts ins Gewicht.
Auch die von Anwaltsseite behauptete Schwierigkeit der Einsichtnahme in die Datenbank sei so nicht der Fall. Es sei relativ einfach, wenn zugegebenermaßen auch etwas zeitaufwändig, die Datenbank auszuwerten. Diese, von einem Sachverständigen erstellt, müsse für Juristen beweisrechtlich auch nicht vollständig reproduzierbar sein. Die Unterbrechung sei insoweit ausreichend gewesen, die Probleme der Verteidiger nicht nachzuvollziehen und eher der Vielzahl der Anwälte geschuldet. Da die ersten Zeugen nicht zu der Datenbank zu befragen seien, halte sie eine Aussetzung für nicht notwendig. Schließlich sei die Datenbank nicht die alleinige Grundlage der Anklage. Diese beruhe auch auf einer Vielzahl von Zeugenaussagen insbesondere ehemaliger Mitarbeiter, die zu dem Umfang der von den Angeklagten begangenen Handlungen Auskunft geben werden.
Die Abweichungen der Fallakten von den in der Anklage angeführten Tatsachen hinsichtlich der Zahlen an SMS sei bereits in den Abschlussverfügungen erklärt und ausführlich erläutert worden. Die geschädigten Kunden hätten auf ihren, der Behörde vorgelegten Telefonrechnungen zum Teil nicht nur Beträge von SMS an MintNet-Kurzwahlnummern gehabt, sondern parallel auch auf andere Premium-SMS-Anbieter hereingefallen, die von den Geschädigten aber nicht differenziert werden konnten. Die Staatsanwaltschaft habe diese dann erst auseinanderdividieren müssen. Dazu habe die erstellte Datenbank gedient, auf die die Anklage allein Bezug nehme – und nicht auf die Fallakten. Schließlich seien weitere Millionenzahlen von SMS auf anderen MintNet-Servern sichergestellt worden, die wegen der Eilbedürftigkeit der vorliegenden Haftsache nicht weiter ausermittelt wurden und daher nicht Bestandteil dieser Anklage seien. Auch daraus könne die Differenz zwischen Fallakten und der Datenbank resultieren.
Als Reaktion darauf schwappte der Staatsanwältin eine Welle an wütender Empörung entgegen. Blieb Dr. Wolf-Rüdiger Molkentin noch relativ ruhig, in seiner Entgegnung, dass die Sitzungsvertreterin ganz offenbar seiner Antragsverlesung nicht zugehört habe und er nach umfangreicher Recherche sehr wohl feststellen mußte, dass das Aktenmaterial unvollständig sei, äußerte sein Kollege Dr. Michael Gubitz lautstark seine Zweifel, ob die Behauptung, die von der Verteidigung als Duplikate ermittelten 200.000 SMS seien nicht in der Anklage enthalten, richtig sein könne. Stelle sich heraus, das dieses nicht den Tatsachen entspräche, sei dies möglicherweise als Strafverfolgung Unschuldiger anzusehen. Rechtsanwalt Urs-Erdmann Pause bekräftigte noch einmal, dass die in der Anklage genannte Zahl von SMS an eine bestimmte Kurzwahlnummer exakt der in der Datenbank aufgeführten Gesamtzahl entspricht, die die mehr als 203.000 doppelten SMS enthalte. Sein Mitverteidiger Dr. Harald Riettiens sprach von einem “nicht rechtsstaatlichen” Vorgehen, wenn man trotz der vorgebrachten Tatsachen an dem sofortigen Beginn der Beweisaufnahme festhalte, während er und sein Kollege noch nicht einmal in die Datenbank haben Einsicht nehmen können. Der Anwalt des Angeklagten Rainer S, Dr. Volker Berthold stellte fest, das die Aussage der Staatsanwaltin schlichtweg “nicht der Wahrheit entspricht”. Rechtsanwalt Gerald Goecke zeigte sich wütend über den “typischen Umgang” mit den aufgeworfenen Fragen: “Ich lasse es nicht durchgehen”, wenn die Staatsanwaltschaft weiterhin behaupte, dass über 200.000 SMS, die so einfach nicht gesendet worden seien können, nicht in der Anklage aufgeführt seien, auch wenn die Verteidigung dies bereits widerlegt habe.
Weil die Staatsanwältin im Anschluß versuchte, ihre Worte zu relativieren entwickelte sich schließlich ein Disput zwischen Verteidigung und der Kammer hinsichtlich der Frage, ob das Gericht die vorige Stellungnahme ähnlich verstanden habe, wie der Rest der Zuhörer im Saal. Da der Vorsitzende keinen Anlaß sah, bei der Staatsanwältin nachzufragen, seinerseits aber kryptisch blieb, wie er die Sitzungsvertreterin verstanden hatte, drohte die Verteidigung vielstimmig mit darauf bezogenen (Protokollierungs-)Anträgen. Dies provozierte den Hinweis des Kammervorsitzenden, das Gericht müsse nunmehr erwägen, den Parteien aufzugeben, Anträge und Anregungen künftig nur noch schriftlich einzureichen. Der von den Anwälten als Warnung erkannte Fingerzeig verfehlte jedoch seine Wirkung, und rief nur weiteren wütenden Protest hervor. Rechtsanwalt Gubitz sprach von einem “Maulkorb für die Verteidigung”, soweit die Anwälte dadurch gezwungen würden, ihre Einwendungen außerhalb der Hauptverhandlungstermine und damit abseits der Öffentlichkeit und insbesondere der Aufmerksamkeit der Presse vorzubringen. Verteidiger Goecke beantragte daraufhin, seinem Mandanten den rechtlichen Hinweis zu erteilen, ob die in der Anklage als an die betreffende Kurzwahlnummer gesendete Zahl von über 262.000 SMS die von der Verteidigung bezweifelten, selbst vom sachkundigen Polizeibeamten Petersen als nicht gesendet qualifizierten 203.542 SMS enthalte. Es käme einem “Armutszeugnis” gleich, wenn der Eindruck entstehe, die Kammer wäre bereits jetzt damit überfordert, der Kommunikation der Prozessbeteiligten zu folgen. Man stehe gemeinsam erst am Anfang eines offenbar langwierigen Verfahrens, wie am Anfang eines gegenseitigen Kennenlernens. Es wäre “willkürlich”, wenn eine solche Anordnung bereits zu diesem frühen Zeitpunkt getroffen würde, trug Goecke vor.
Nach kurzer Beratung der Kammer verkündete der Vorsitzende der 6. großen Strafkammer schließlich, dass man “zunächst” von einer Anordnung des Schriftlichkeitserfordernisses absehe. Hinsichtlich der Protokollierungsanträge fordere die Kammer die Staatsanwaltschaft zur Klarstellung auf, ob die 203.000 datenbanklich mehrfach aufgeführten SMS tatsächlich nicht Teil der Anklage geworden seien. Die angesprochene Sitzungsverteterin zog sich schließlich darauf zurück, eine schriftliche Stellungnahme dazu nachzureichen, da die Verteidigung nur darauf abziele, “Mißverständnispotential” zu produzieren. Sie erntete dafür ein kollektives Aufheulen seitens der Angesprochenen, das irgendwo zwischen Häme und Unverständnis zu verorten war. Dies, so der spätere Tenor der Verteidiger-Gruppe, stelle nur einen kurzen Zeitgewinn dar, könne das Unvermeidliche aber nur hinauszögern.
Gericht weist Aussetzungsanträge der Verteidigung zurück
Die Kammer wies daneben auch die zahlreichen Aussetzungsanträge der Verteidiger mit der Begründung zurück, eine weitere Datenbank-Einsichtnahme rechtfertige keine Verfahrensaussetzung. Am 14./15., dem 25. und mit der Verfügbarmachung eines Datenbank-Doppels seit dem 29. September seien die darauf befindlichen Daten bereits zumindest stichprobenartig zur Kenntnis genommen und der Verteidigung damit ausreichend Gelegenheit gegeben worden, sich damit vertraut zu machen, welche Einzelheiten an den verhandlungsfreien Tagen zu recherchieren seien. Den Angeklagten sei es unbenommen, sich zu einem späteren Zeitpunkt zur Sache einzulassen. Die Vorbereitung auf den laufenden Prozess erfordere es aber nicht, schon jetzt ausführlich von der Datenbank Kenntnis zu nehmen, da die ersten Zeugen nicht zur Befragung über diesen Komplex geladen worden seien. Zunächst würden die auf Papier und DVD festgehaltenen Chatprotokolle im Fokus der Beweisaufnahme stehen. Eine weitere Unterbrechung der Hauptverhandlung erscheine daher nicht angezeigt.
Die Verteidiger Goecke, Pause, Gubitz und Molkentin beantragten daraufhin eine Unterbrechung, um mit ihren Mandanten über erneute unaufschiebbare Anträge zu beraten, mit denen ein weiteres Mal die Besorgnis der Befangenheit des Gerichts erklärt werden könnte. “Hören Sie uns eigentlich zu?” beklagte Dr. Molkentin die neuerliche Zurückweisung, der Verteidiger der Angeklagten Mirko H., Dr. Riettiens, scholt die Entscheidung als “schlicht falsch”, weil er und sein Kollege Urs-Erdmann Pause überhaupt noch keine Gelegenheit zur Datenbank-Einsicht gehabt hätten. Das Gericht beschloss, die Anträge ohne Rechtsverlust auch später noch entgegen zu nehmen, um die Hauptverhandlung ohne Unterbrechung fortzusetzen.
Gegenvorstellung des Verteidigers Dr. Gubitz gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Verfahrenseinstellung
Mit einer Gegenvorstellung richtete sich Dr. Michael Gubitz schließlich gegen die Entscheidung des Gerichts, seinen Antrag auf Verfahrenseinstellung wegen eines funktionellen Mangels der Anklage vom ersten Verhandlungstag zurückzuweisen.
Die Kammer sei nach der Entscheidung der Ansicht, “dass wegen der nur einen, in Form eines Organisationsdelikts, angeklagten Tat eine Benennung der einzelnen Geschädigten zur Umgrenzung der (einen) Tat nicht mehr erforderlich sei” und begründe dies mit einer Entscheidung des OLG Oldenburg aus dem Jahr 2006. Soweit die Kammer aber den Begriff des “Organisationsdelikts” “als quasi Allheilmittel für Darstellungs- und Ermittlungsprobleme im vorliegenden Fall” begreife, unterliege sie einem “grundlegenden Missverständnis”, da es sich, wenn überhaupt, nur um ein “uneigentliches Organisationsdelikt” handeln könne. Einen speziellen Tatbestand, der eine betrügerische Organisation unter Strafe stellt, kenne das StGB jedoch nicht: “Angeklagt sind – auch im Falle eines Organisationsdelikts – vielmehr einzelne Betrugshandlungen, die nur auf der Konkurrenzebene zu einer Tateinheit verbunden werden. Das ändert aber nichts daran, dass die einzelnen Betrugstaten Gegenstand dieses Verfahrens sind.” Auch das OLG Oldenburg sehe dies so, wenn es darauf verweise, dass ”bezüglich näherer Angaben auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zurück gegriffen werden” könne. Doch das sei vorliegend nur in “gerade einmal noch in Promille ausdrückbaren Anteils der Anklage der Fall”. “Dass das Gericht sich nach wie vor weigert, das zur Kenntnis zu nehmen, ist mehr als bedauerlich.”
Gubitz führte ein erst im Juli ergangenes Urteil des Bundesgerichtshofes an, der dem Rechtsinstitut des Organisationsdeliktes klare Grenzen setze:
“Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass einzelne Beiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder Gehilfen zur Errichtung, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden können, indem die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen Straftaten in der Person des betreffenden Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat oder wenigen einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengeführt werden (vgl. BGHSt 49, 177, 184; BGHSt48, 331, 341). Das kann namentlich auch für wiederkehrende gleichartige Einzelbetrugstaten im Rahmen einer betrieblichen Organisation gelten, die auf diese Weise zu einer einheitlichen Handlung verknüpft werden (vgl. BGHSt 49, 177). Dabei darf jedoch nicht aus dem Blick verloren werden, dass § 263 StGB nicht als Organisationsdelikt, sondern als ein gegen das Vermögen einzelner Privater oder juristischer Personen gerichteter Straftatbestand konzipiert ist.
Strafbar nach § 263 StGB ist nicht das Betreiben einer auf Betrug ausgerichteten Organisation als solcher, sondern die betrügerische Schädigung individuellen Vermögens. Der Umstand, dass Straftaten unter Schaffung und Ausnutzung einer Unternehmensstruktur “organisiert” begangen werden, ändert daher nichts daran, dass die mehrgliedrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 StGB, erforderlichenfalls hinsichtlich jedes – möglicherweise zu gleichartiger Tateinheit zusammenzufassenden – schädigenden Einzelaktes, konkret festgestellt sein müssen. Kommt mittelbare Täterschaft in Betracht, weil ein Hintermann unternehmerische oder geschäftsähnliche Organisationsstrukturen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst (vgl. Senat BGH NStZ 2008, 89), müssen die von ihm nicht selbst verwirklichten Tatbestandsmerkmale in der Person des Tatmittlers begangen sein.
Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges nicht. Das Landgericht beschränkt sich darauf, den vom Angeklagten mitgestalteten Geschäftsablauf zu beschreiben und darzulegen, dass der Betrieb der V. ab März 1999 auf den Erhalt des das Vermögen der Anleger schadensgleich gefährdenden “Schneeballsystems” ausgerichtet war. Einzelheiten zu den vertraglichen Ausgestaltungen sowie zum Inhalt der mit den Vermittlern geführten Gespräche teilt die Strafkammer nicht mit. Ebenso bleibt der Vorstellungshorizont der durch die Einzelakte betroffenen Anleger beim Abschluss ihrer Beteiligung offen. Die Anleger werden ausschließlich als Gruppe behandelt, nicht aber – wie dies erforderlich wäre – als nach den Vorgaben des § 263 StGB geschädigte Einzelne. Dem entsprechend lassen sich den Feststellungen auch die verwirklichten Einzelakte nicht entnehmen. Bei dieser Vorgehensweise der Strafkammer bleibt völlig unklar, welche Anleger durch wen, wann und durch welche tatbestandlich relevanten Verhaltensweisen geschädigt wurden.
Außerdem kann der Senat nicht nachprüfen, ob das Landgericht von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist.
Darüber hinaus ist weder sicher festgestellt, ob der Kontakt zu den Anlegern ausschließlich – oder etwa in einzelnen Fällen (auch) über den Angeklagten – durch Vermittler erfolgte, noch, ob die Vermittler gutgläubig oder in die Einzelheiten des “Schneeballsystems” eingeweiht waren. Mithin kann der Senat nicht nachprüfen, ob die in Betracht kommenden Betrugstaten – wie dies der Annahme eines “uneigentlichen Organisationsdeliktes” durch die Strafkammer entsprechen könnte (vgl. Senat BGH NStZ 2008, 89, 90) – durch den Angeklagten als mittelbaren Täter unter Zuhilfenahme von Tatmittlern begangen wurden oder ob und gegebenenfalls in wie vielen Fällen von einem planmäßig arbeitsteiligen Vorgehen im Sinne von Mittäterschaft auszugehen ist.
Die dem Urteil als Anlage 1 beigefügte Tabelle vermag die notwendigen Feststellungen nicht zu ersetzen. Sie enthält lediglich eine Auflistung der Einzelbeteiligungen mit Vertragsdaten, deren Aufteilung in die Anlagebereiche “A” und “B” sowie die Rückzahlungen und Gewinnausschüttungen.
Diese Zusammenstellung kann allenfalls als Grundlage für die Schadensberechnung dienen, wobei allerdings aus nicht mitgeteilten Gründen für einzelne Anleger ein zum Teil erheblicher Anlagegewinn ausgewiesen ist.
Aus ihr können jedoch nicht die für das Vorliegen einer Strafbarkeit nach § 263 StGB erforderlichen Tatbestandsmerkmale abgeleitet werden.
Zwar beziehe sich die Entscheidung nur auf den Inhalt und Umfang eines Strafurteils, die Anforderungen an Inhalt und Umfang einer Anklageschrift seien aber nicht geringer, jedenfalls was die Konkretisierung der einzelnen Taten angehe, erklärte Gubitz. Der “Kunstbegriff” des Organisationsdelikts könne also keineswegs Fehler und Versäumnisse der Staatsanwaltschaft heilen.
Die Staatsanwältinnen widersprachen dem Vortrag. Bereits das OLG Schleswig habe im Haftbeschwerdeverfahren davon gesprochen, dass mit großer Raffinesse und Nachhaltigkeit SMS-Chats aufrechterhalten wurden und daher eine erhebliche Strafe zu erwarten sei, egal ob es sich um ein Organisationsdelikt oder nur tatmehrheitliche Begehung handele. Rechtsanwalt Urs-Erdmann Pause erwiderte: “Auch das OLG mag mal irren”, jedenfalls sei aber die Ansicht des BGH maßgeblich. Auch Gerald Goecke richtete seinen Blick auf die höchste deutsche strafrichterliche Instanz: “Ich kann und will nicht glauben, dass ich es mit Richtern zu tun habe”, die es sich offen lassen, im Angesicht des zitierten Urteils zu entscheiden, und stattdessen einfach in die Beweisaufnahme einzutreten. Zwar sei es “gut, dass uns die BGH-Entscheidung vor Beginn der Beweisaufnahme erreicht hat”, die bisherige Beschlusspraxis des Gerichts “mache aber keine Hoffnung”. Daher kündige er schon jetzt an, dass sich sein Mandant Dirk von W. nicht zur Sache einlassen werde.
Neuerlicher Antrag auf Aussetzung des Verfahrens
Mit einem weiteren Antrag drängte Rechtsanwalt Gubitz erneut auf eine Aussetzung des Verfahrens, um Ablichtungen der als “Papierasservate” bezeichneten Franchise-Verträge zur Akte zu nehmen und der Verteidigung Einsichtnahme zu gewähren.
Der Anklagesatz sei weiterhin nicht ausreichend, soweit Staatsanwaltschaft und Gericht davon ausgehen, dass der “Informations- und Umgrenzungsfunktion der Anklage auch durch Rückgriff auf Aktenbestandteile Genüge getan” sei. Die Verteidigung könne aber “doch wohl nur dann auf den Akteninhalt zur hinreichenden Konkretisierung verwiesen werden”, “wenn ein solcher Akteninhalt auch tatsächlich zur Verfügung steht.” Die Franchise -Verträge seien zum Beweis der Tatsache wesentlich, dass die drei Hauptangeklagten Heiko A., Norman W. und Dirk von W. ein Firmengeflecht von aus der Anklage nicht ersichtlichen, angeblich 350 Unternehmen organisiert, kontrolliert und beherrscht haben sollen. Dennoch seien sie bislang auch nicht Akteninhalt geworden. Die Verträge lagern in mehreren Umzugskartons im Keller der Kieler Bezirkskriminalinspektion, wo er zusammen mit dem Kollegen Dr. Molkentin am 21.September 2009 vergeblich versucht habe, Einsicht zu nehmen. Da diese ausschließlich unter optischer Überwachung eines anwesenden Kriminalbeamten erfolgen sollte, habe er sein Vorhaben fallen gelassen, weil es nicht zumutbar sein könne, seine Verteidigungsstrategie den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft offenzulegen. Warum das Gericht eine optische Überwachung anordne, bleibe schon deshalb unverständlich, weil es durch die Vermutung getragen scheine, die Anwälte würden in unzulässiger Weise auf die angeblichen Asservate einwirken. Es stelle sich die Frage, ob die Gefahr wirklich als so groß erachtet werde, das man in das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren eingreife. Daher sei diese Praxis jedenfalls insofern als unverhältnismäßig zu beanstanden, als mit der Erstellung von Fotokopien für die Akte ein milderes Mittel zur Verfügung stehe. Dies trage auch dem strafprozessrechtlichen Gebot der Aktenvollständigkeit Rechnung. Rechtsanwalt Urs-Erdmann Pause wies daneben auf Praktikabilitätserwägungen hin. Es nehme schon Zeit in Anspruch, die Verträge herauszusuchen und zu sichten, werde aber noch einige Zeit mehr kosten, 350 mehrseitige Verträge zu kopieren. Diese Arbeit den Verteidigern aufzubürden, sei unzumutbar.
Gericht tritt für zehn Minuten in die Beweisaufnahme ein, um sich dann doch zu vertagen
Die Kammer nahm den Antrag entgegen, beschloss aber trotz fortgeschrittener Zeit, die Hauptverhandlung mit dem Eintritt in die Beweisaufnahme fortzusetzen. Auf die Frage, ob sich die Angeklagten vorher zur Sache einlassen wollen, antworteten die Verteidiger, dass ihre Mandanten von ihrem Schweigerecht Gebrauch machen würden und widersprachen gleichzeitig dem Eintritt in die Beweisaufnahme. Rechtsanwalt Dr. Pragal erklärte dazu, es wäre ein Fehler der Verteidigung, den Mandanten auf eine unwirksame Anklage erwidern zu lassen. Rechtsanwalt Dr. Berthold fügte spitz hinzu, sein Mandant werde so lange schweigen, bis er wisse, was ihm überhaupt vorgeworfen werde. Den Widersprüchen half die Kammer aber nicht ab.
Als erster Zeuge sollte dann Staatsanwalt Axel Goos befragt werden. Als Sachbearbeiter der Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftskriminalität in Kiel hatte er im April 2008 die Freigabe von zuvor per Pfändungsbeschluß beschlagnahmten 300.000 Euro auf Firmenkonten der MintNet GmbH verfügt. Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen die Betreiber des Unternehmens wegen Lohn- und Umsatzsteuerhinterziehung sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt sei im September 2007 durch das Amtsgericht in Flensburg ein sog. dinglicher Arrest von Konten der MintNet GmbH erlassen worden, führte Goos aus. Anfang 2008 sei daraufhin ein Gesamtbetrag von 1,029 Mio. Euro von Konten bei der Sparkasse Flensburg und der Sparkasse Bredstedt mittels der vermögensabschöpfenden Maßnahme durch Pfändungsbeschluß vollstreckt worden. Nach einer Beschwerde gegen die Pfändung habe er die Freigabe von 300.000,- Euro verfügt, um den einstweiligen Fortbestand der Gesellschaft zu erreichen, da mit dem Geld die Gehälter der Angestellten bezahlt werden sollten. Mit dem durch den Weiterbetrieb des Geschäfts erzielten Geldeingang auf die Konten sollte dann die ursprünglich gepfändete Summe in Millionenhöhe wieder erreicht werden.
Die Vernehmung mußte schließlich unterbrochen werden, nachdem Rechtsanwalt Pause darauf verwies, dass er keine Kenntnis von dem genannten Ermittlungsverfahren habe, soweit dieses nicht seinen Mandanten, sondern nur einen Teil der in diesem Verfahren Angeklagten betraf und daher die Beiziehung der Ermittlungsakte beantrage, um ihm Akteneinsicht zur Vorbereitung der Befragung zu gewähren. Verteidiger Goecke, dem der Akteninhalt bereits aus seiner Tätigkeit in dem Ermittlungsverrfahren bekannt war, betonte, dass eine Unterbrechung der Befragung unerläßlich sei, da diese in der weiteren Folge “problembeladen werden wird”. Die Beiziehung der Akte sei erforderlich, um gerade dem Gericht eine sachgerechte Befragung zu ermöglichen. Die Verteidigung habe – wie die zahlreichen früheren Anträge zu diesem Komplex bereits belegten, ein ernsthaftes Aufklärungsbegeheren: “Ich möchte nicht derjenige sein, der Staatsanwalt Goos – den ich achte, schätze – in Schwierigkeiten bringt, nur weil das Gericht das ohne Kenntnis der Akte nicht kann.” Rechtsanwalt Dr. Gubitz fügte dem hinzu: “Es sei denn, wir sollen hier Spieler in einer “Scheinaufklärung” sein?” Goecke schob seinen Ausführungen eine konkrete Begründung nach. Danach existiere ein Vermerk des Zeugen an die in der Ermittlung involvierte Zollfahndungsstelle vom Anfang Juli 2007, nach welchem das Motiv des Arrestes gewesen sein soll, das ”Firmenkonstrukt und Geschäftsgebahren” der betroffenen Firma “zu zerschlagen”. Dem würde eine Freigabe von Geldern aber vollkommen widersprechen.
Der Prozess wird fortgesetzt.
